國浩視點(diǎn) | 證券行政處罰2022年度全景觀察

(一) 違法類型以信息披露、內(nèi)幕交易為主

信息披露違法、內(nèi)幕交易、操縱市場、中介機(jī)構(gòu)違法一直以來都是證券監(jiān)管處罰的重點(diǎn)。2022年全年，涉及上市公司信息披露違法的行政處罰案件有135例、涉及內(nèi)幕交易的有79例、涉及中介機(jī)構(gòu)違法的有25例、涉及操縱市場的有11例，這四類違法行為占全年行政處罰案件總數(shù)的70%。尤其是信息披露違法和內(nèi)幕交易，行政處罰數(shù)量多年來居高不下，一直是資本市場最易發(fā)、頻發(fā)的違法類型。

2022年監(jiān)管部門對證券交易類違法違規(guī)行為的查處力度有所增加，證券從業(yè)人員違規(guī)買賣股票的行政處罰案件有20例，短線交易9例，違規(guī)增減持7例。此外，還有14例行政處罰案件系非法出借或借用證券賬戶。

(二) 行政處罰對象包含個人主體及單位主體

第一，信息披露違法行政處罰案件中，共涉及87家上市公司責(zé)任主體、467名個人責(zé)任主體^[注2]。其中，個人主體主要為上市公司實控人（42人）、董事長（99人）、內(nèi)部董事（不含董事長）（181人）、獨(dú)立董事（26人）、監(jiān)事和其他高級管理人員（280人）。筆者注意到，信息披露行政處罰在責(zé)任追究上日趨于精準(zhǔn)化，“簽字即罰”或“陪綁式”的責(zé)任認(rèn)定方式有所轉(zhuǎn)變，不少處罰案件中，董秘等人員已不再成為財務(wù)信息違規(guī)的“陪綁者”。

第二，內(nèi)幕交易行政處罰案件中，共涉及99名處罰對象，其中有4家單位主體、95名個人主體，可見，單位內(nèi)幕交易仍然較為少見。個人主體中，法定內(nèi)幕信息知情人從事內(nèi)幕交易的共處罰29人次，占比30.53%；基于聯(lián)絡(luò)接觸從事內(nèi)幕交易的共處罰60人次，占比63.16%。此外，上市公司董事長因內(nèi)幕交易受到處罰的為5人次，占比5.3%?！瓣P(guān)鍵少數(shù)”內(nèi)幕交易屢禁不止，提高上市公司“關(guān)鍵少數(shù)”的合規(guī)意識是降低內(nèi)幕交易違法的主要路徑之一。

第三，中介機(jī)構(gòu)違法的行政處罰案件中，涉及會計師事務(wù)所19例、律師事務(wù)所1例、證券公司2例、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)2例。對中介機(jī)構(gòu)作出行政處罰的同時，中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任人員亦難辭其咎，2022年全年對51位中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任人員作出行政處罰，中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)人員的從業(yè)風(fēng)險頗為顯著。

第四，操縱市場行政處罰案件中，共涉及20名處罰對象，其中有3家單位主體、17名個人主體，單位參與操縱市場的案件數(shù)量有所增多。單位或主動或被動參與操縱行為，這在一定程度上增加了操縱的隱蔽性，也加大了查處難度。

(三) 罰沒金額有所提升、罰沒比例較為穩(wěn)定

《證券法》（2019年修訂）（以下簡稱新《證券法》）在固定罰金、罰沒比例上較《證券法》（2005、2014年修訂）（以下簡稱原《證券法》）均有較大提升，2022年不少案件仍適用原《證券法》作出，在分析罰沒金額和比例時，本文將對適用新舊《證券法》的案件分別討論

1. 信息披露違法的行政處罰金額

2022年，適用原《證券法》作出的信息披露違法行政處罰共計39例，罰款金額普遍較低。一般情況下，對上市公司的罰款金額為30萬元至60萬元不等，其他責(zé)任人員視所涉違法行為及情節(jié)輕重，被處以3萬元至30萬元不等的罰款。

適用新《證券法》作出的信息披露違法行政處罰案件共計72例，罰款金額顯著提高。上市公司的罰款金額為50萬元至1,000萬元不等，平均罰款金額為106萬元；其他責(zé)任人員視所涉違法行為及情節(jié)輕重，被處以20萬元至500萬元不等的罰款，平均罰款金額為90.12萬元。

另外，同時適用新舊《證券法》作出的信息披露違法行政處罰案例共計23例。

2. 內(nèi)幕交易的行政處罰金額及罰沒比例

內(nèi)幕交易行政處罰案件的罰沒金額根據(jù)違法主體的具體違法行為及具體違法所得而有所不同。2022年適用原《證券法》作出的內(nèi)幕交易行政處罰共計30例，適用新《證券法》作出的內(nèi)幕交易行政處罰共計49例。

獲利型內(nèi)幕交易案件共計60例，占比76%；虧損型內(nèi)幕交易案件共計19例，占比24%，“陳華升內(nèi)幕交易案”^[注3]獲利最多，共計18,181,233.71元，證監(jiān)會對該案作出沒一罰三的行政處罰；“陳華內(nèi)幕交易案”^[注4]虧損最多，共計1,318,478.04元，證監(jiān)會對其作出罰款50萬元的行政處罰。

內(nèi)幕交易案件的罰沒比例上，2022年各地證監(jiān)部門共對99名主體作出行政處罰。對19名違法主體作出“沒一罰一”的行政處罰，占比19%；“沒一罰二”的為10名，占比10%；“沒一罰三”的為12名，占比12%；2022年并未出現(xiàn)高于沒一罰三的案例。另外，有58名責(zé)任主體因沒有違法所得或違法所得不足法定金額，被處以固定罰款。

3. 操縱市場的行政處罰金額及罰沒比例

操縱市場違法行為的行政處罰罰沒原則與內(nèi)幕交易類似。

2021年適用原《證券法》作出的操縱市場行政處罰共計8例，適用新《證券法》作出的操縱市場行政處罰共計2例。其中王某元操縱“J高速”“D熱電”等8只股票一案^[注5]（以下簡稱“王某元案”）獲利142,690,148.86元，系全年操縱獲利之最；當(dāng)事人操縱虧損的案件共計3起，占案件總量的27.3%，其中Y集團(tuán)、劉某喜等6名責(zé)任主體操縱“Y健康”股票一案^[注6]（以下簡稱“Y集團(tuán)案”）虧損高達(dá)8.17億元，系全年操縱虧損之最。

操縱市場案件的罰沒比例上，全年操縱市場案件“沒一罰一”的數(shù)量為5例，占比45.45%；“沒一罰二”的數(shù)量為0例，占比0%；“沒一罰三”的數(shù)量為1例，占比9.1%；“沒一罰四”的數(shù)量為1例，占比9.1%。另有3例因沒有違法所得或違法所得不足法定金額，被處以固定罰款。

(四) 違法行為發(fā)生至作出行政處罰的時間較長^[注7]

以2022年信息披露違法、內(nèi)幕交易、操縱市場案件為統(tǒng)計對象，自違法行為發(fā)生至行政處罰作出，最短間隔4個月^[注8]，最長甚至間隔111個月，平均周期為34.47個月。

具體來說，信息披露違法案件查處平均周期36個月，最長的是“B股份等信息披露違規(guī)案”^[注9]，為111個月，該案中，信息披露違法的行為最早可追溯至2013年，待該案作出行政處罰時，距離內(nèi)幕信息披露違法發(fā)生已逾九年之久；內(nèi)幕交易案件查處平均周期30個月，最長的是“明某、石某內(nèi)幕交易案”^[注10]，為95個月；操縱市場案件查處平均周期51個月，最長的是“李某衛(wèi)操縱市場案”^[注11]，為69個月。

(五) 采取市場禁入措施的人次明顯減少

2022年，證監(jiān)會（含證監(jiān)局）全年對49人次采取市場禁入措施，與2021年的103人次、2020年的57人次相比，數(shù)量大幅度下降。因信息披露違法被采取市場禁入的為45人次，因證券中介機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)的2人次，因內(nèi)幕交易的1人次，因證券從業(yè)人員違法買賣股票的1人次，全年無因操縱市場被采取市場禁入的案例。

(六) 當(dāng)事人提出陳述申辯的比例過半

2022年全年作出的行政處罰決定中，共計146份決定書中提及被處罰對象提出了陳述申辯，比例高達(dá)45.2%。其中，有20例案件的陳述申辯的理由得到部分采納。需要說明的是，倘若證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對陳述申辯理由全部采納的，可能不再作出行政處罰，故而無法納入統(tǒng)計分析。

(七) 證監(jiān)會移送公安的比例提高

據(jù)證監(jiān)會2022年執(zhí)法情況通報，證監(jiān)會全年辦理案件603件，其中重大案件136件，向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件和通報線索123件，案件查實率達(dá)到90%?？傮w來看，案發(fā)數(shù)量持續(xù)下降，辦案質(zhì)效明顯提升，“嚴(yán)”的監(jiān)管氛圍進(jìn)一步鞏固。

2022年證券市場的環(huán)境、監(jiān)管政策均發(fā)生變化，尤其受到新冠肺炎疫情的影響沖擊較大。結(jié)合證監(jiān)會通報的2022年案件辦理情況，本文認(rèn)為，2022年證券行政處罰案件呈現(xiàn)出的以下幾種典型違法類型及表現(xiàn)尤為值得關(guān)注：

(一) 財務(wù)造假仍然多發(fā)，違規(guī)方式更為隱蔽

從近幾年證券行政處罰案件數(shù)量來看，信息披露違法類案件占比穩(wěn)居第一，且總體呈現(xiàn)攀升之勢。據(jù)證監(jiān)會通報，2022年辦理信息披露違法案件203件，其中，涉及財務(wù)造假94件，占比46%。財務(wù)造假有著明顯的主觀惡意，長期、系統(tǒng)地侵蝕上市公司的利益，一旦發(fā)生，將對市場造成較大沖擊，且嚴(yán)重?fù)p害投資者利益，屬于惡性違法行為，一直以來都是監(jiān)管重拳打擊的對象。

一是造假手段隱秘性增強(qiáng)。有的實際控制人組織上市公司高管、員工按預(yù)定目標(biāo)全環(huán)節(jié)實施造假。如“J生態(tài)信息披露違法案”^[注12]中，J生態(tài)實控人、時任董事長、總經(jīng)理萬連步組織6位董事、高管，通過虛構(gòu)貿(mào)易業(yè)務(wù)、虛增商品等事項，從決策、資金劃轉(zhuǎn)、虛減應(yīng)付票據(jù)、虛增發(fā)出商品、辦理工商登記手續(xù)、配合財務(wù)部門履行審批程序、制作虛假信息披露文件全流程實施造假。

二是造假動機(jī)呈現(xiàn)多樣性。有的為避免連續(xù)虧損而粉飾業(yè)績，如“H信息披露違法案”中，H信息通過虛假貿(mào)易和少計提應(yīng)收賬款壞賬準(zhǔn)備，2017年共計虛增營業(yè)利潤8,963,941.71元。有的上市公司實控人為歸還個人借款占用公司資金。如“P科技信息披露違法案”^[注13]中，P科技實際控制?張某起及其?致?動?宋某云通過洛陽P科技對公賬戶調(diào)撥資?，將資?劃轉(zhuǎn)?與洛陽P科技有實際業(yè)務(wù)往來的供應(yīng)商、兩?聯(lián)系的相關(guān)?員控制的公司等進(jìn)?過賬，最終將資?轉(zhuǎn)?指定賬戶，主要?于償還張某起和宋某云個?借款的本?和利息，抵扣張某起購回質(zhì)押股票款項等，累計發(fā)生額8.74億元。

三是造假行為涉及發(fā)行環(huán)節(jié)。主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、可轉(zhuǎn)債等領(lǐng)域均有因財務(wù)造假導(dǎo)致欺詐發(fā)行的案件，有的在發(fā)行審核環(huán)節(jié)企圖“帶病闖關(guān)”。如“B股份信息披露違法案”^[注14]中，B股份通過虛構(gòu)與某公司及其關(guān)聯(lián)方之間的服裝設(shè)計、組織生產(chǎn)業(yè)務(wù)，虛增營業(yè)收入和利潤總額。2013年至2018年B股份累計虛增營業(yè)收入1,276,355,996.12元，累計虛增利潤總額410,277,766.64元，導(dǎo)致其首次公開發(fā)行股票招股說明書（報告期2012年至2014年）、2016年非公開發(fā)行股票發(fā)行情況報告書暨上市公告書（報告期2013年至2016年1~9月）存在虛假記載。

(二) 內(nèi)幕交易“窩案”增多，知情人違規(guī)交易時有發(fā)生

據(jù)證監(jiān)會通報，2022年全年辦理內(nèi)幕交易案件170件，同比下降15%，但“靠內(nèi)部消息炒股獲利”的市場陋習(xí)仍未根除，并購重組、實際控制人變更等重大事件仍是內(nèi)幕交易高發(fā)領(lǐng)域。從處罰案例來看，內(nèi)幕交易“窩案”頻發(fā)，知情人違規(guī)交易占比依然較高。

一是內(nèi)幕交易“窩案”頻發(fā)。2022年，證監(jiān)會和各地證監(jiān)局查處了9起“窩案”（處罰對象在3名以上），不少內(nèi)幕交易行為同時涉及5名以上的當(dāng)事人，可見內(nèi)幕信息傳播范圍之廣。大連局查處的吳某等人內(nèi)幕交易“華東數(shù)控”案尤為典型：本案內(nèi)幕信息知情人親自交易、多次泄露消息、建議他人交易，涉及多個內(nèi)幕信息的傳遞，流轉(zhuǎn)鏈條長、案涉人員多，最終大連局對9名違法主體作出了行政處罰。

二是內(nèi)幕信息知情人直接交易占比較高。上市公司的董監(jiān)高、實控人、大股東等“關(guān)鍵少數(shù)”是上市公司天然的內(nèi)部人，在獲知內(nèi)幕信息方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。在2022年的處罰案件中，內(nèi)幕信息知情人違法占比達(dá)到29.3%，所涉違法形態(tài)包括內(nèi)幕信息知情人直接進(jìn)行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息、建議他人交易等。典型如周某曙內(nèi)幕交易“S公司”案^[注15]，H醫(yī)藥時任董事長周某曙在提前獲知公司合作方利好消息的情況下，通過使用同學(xué)股票賬戶內(nèi)幕交易合作方股票，最終被沒收了45萬元的獲利金額，同時被處以50萬元的罰款。

三是單位內(nèi)幕交易有所增加。2022年，共有4家單位主體因內(nèi)幕交易被作出行政處罰，這在往年并不常見。四家單位分別為上市公司控股股東^[注16]、上市公司持股5%以上的大股東^[注17]、基金公司^[注18]、與上市公司有業(yè)務(wù)往來的合作伙伴^[注19]。Q集團(tuán)內(nèi)幕交易“Q騰達(dá)”較為典型：Q集團(tuán)系上市公司Q騰達(dá)的控股股東，Q騰達(dá)策劃收購齊魯科力股權(quán)的敏感期內(nèi)，Q集團(tuán)實際控制使用相關(guān)證券賬戶實施交易行為，共計獲利2，571，368.47元，最終被作出沒一罰三的行政處罰。

(三) 操縱市場案案件數(shù)量下降，但更趨組織化、團(tuán)伙化

根據(jù)證監(jiān)會通報，全年證監(jiān)會辦理操縱市場案件78件，同比下降30%，案發(fā)數(shù)量逐年下降。2022年作出的操縱市場行政處罰數(shù)量僅為11起，與往年相比大幅下降，但案件所呈現(xiàn)的組織化、團(tuán)伙化的特征則較為顯著。

一是上市公司內(nèi)部人聯(lián)手操縱團(tuán)伙炒作本公司股價現(xiàn)象仍然存在。2022年處罰案件中，有的上市公司與操縱團(tuán)伙簽訂偽“市值管理”協(xié)議，并提供人員、資金及證券賬戶等參與操縱。如“Y集團(tuán)操縱市場案”中，Y集團(tuán)與浙商產(chǎn)融等投資機(jī)構(gòu)簽署《合作協(xié)議》，利用投資機(jī)構(gòu)開立信托和法人賬戶，在賬戶組中進(jìn)行連續(xù)交易、對倒交易等操縱“Y健康”股價。劉某喜作為Y集團(tuán)董事長、史某興作為安某誠公司大股東及實控人，二人以直接負(fù)責(zé)的主管人員身份帶頭組織操縱“Y健康”股價，涉案賬戶共計132個，具有較強(qiáng)的組織化特征。

二是連續(xù)操縱多只股票的現(xiàn)象突出。在陳某操縱“M股份”等股票案中，2019年3月15日至2020年4月20日期間，陳某控制使用142個證券賬戶操縱“M股份”等13只股票。在王某元操縱市場案中，當(dāng)事人王某元控制使用了145個證券賬戶操縱8只股票?？刂茢?shù)百個證券賬戶、連續(xù)操縱多只股票的行為對市場產(chǎn)生的影響極為惡劣。

此外，根據(jù)證監(jiān)會通報，不少案件還利用新模式、新技術(shù)增加操縱行為隱蔽性。如利用股票市場和場外市場、衍生品的聯(lián)動關(guān)系實施操縱，又如利用云服務(wù)器、虛擬服務(wù)器等互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)隱藏交易主體等。

(四) 持續(xù)壓實中介機(jī)構(gòu)“看門人”的責(zé)任

證監(jiān)會通報稱，全年辦理中介機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)案件44件，涉及36家中介機(jī)構(gòu)。2022年共作出25例中介機(jī)構(gòu)違法行政處罰案件，在數(shù)量上位居證券違法類型前三。

一是被處罰主體及案發(fā)領(lǐng)域更為多元。2022年，會計師事務(wù)所（19例）、證券公司（2例）、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)（2例）、律師事務(wù)所（1例）均被作出行政處罰，提供中介服務(wù)的領(lǐng)域包括發(fā)行上市、股票定增、債券發(fā)行、年報審計、資產(chǎn)重組等多種類型。其中，會計師事務(wù)所因未勤勉盡責(zé)被作出處罰的數(shù)量最多。

二是個別從業(yè)人員嚴(yán)重違反執(zhí)業(yè)規(guī)定。如“T會計、吳某堂、劉某斌、劉某輝未勤勉盡責(zé)案”中，T會計承諾對*ST X公司2019年度財務(wù)報表不出具否定或無法表示意見的審計報告并約定或有費(fèi)用，甚至更改*ST X公司年審原擬簽字注冊會計師的審計意見、根據(jù)相關(guān)方的要求刪除審計報告中的重要內(nèi)容，可見，T會計在審計工作中甘當(dāng)“橡皮圖章”、甚至淪為上市公司造假的“幫兇”。證監(jiān)會史無前例地對T會計作出沒一罰六的行政處罰，對主要責(zé)任人員吳育堂處以100萬元的罰款。

三是執(zhí)業(yè)質(zhì)量和程序存在缺陷。如“L律所、王某強(qiáng)未勤勉盡責(zé)案”中，L律所為勝通集團(tuán)提供法律服務(wù)時，未按照依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則審慎履行核查和驗證義務(wù)、在進(jìn)行核查和驗證前未編制查驗計劃也未履行內(nèi)部討論及復(fù)核等法定業(yè)務(wù)程序，導(dǎo)致L律所為某集團(tuán)發(fā)行小公募債、私募債、債務(wù)融資工具等出具的法律意見書存在虛假記載。證監(jiān)會對L律所作出沒一罰三的行政處罰，對主辦律師王某強(qiáng)作出10萬元的頂格處罰。

結(jié)合2021年、2022年證券行政處罰執(zhí)法數(shù)據(jù)可知，新《證券法》實施后，證券行政處罰決定數(shù)量并未出現(xiàn)“井噴式”增長。新《證券法》及刑法所釋放的“嚴(yán)刑峻法”執(zhí)法信號對市場潛在違法主體產(chǎn)生威懾并切實降低了違法行為的發(fā)生，法律責(zé)任制度體系的完善對凈化資本市場生態(tài)起到了積極作用。

細(xì)察2022年執(zhí)法數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)，盡管新《證券法》大幅提高了各類違法行為的違法成本，但實踐中違法者實際承擔(dān)的法律責(zé)任卻未明顯加重。此外，尚無案件適用當(dāng)事人承諾制度、行政執(zhí)法周期過長、行政聽證難以從實質(zhì)上改變預(yù)處罰決定等現(xiàn)實問題依然突出。這些問題在實踐中較為突出、為市場參與者廣泛關(guān)切、與證券執(zhí)法效果息息相關(guān)，下文將逐一探討。

(一) 證券行政處罰裁量基準(zhǔn)依然缺失

新《證券法》的亮點(diǎn)之一是大幅提高了對各類違法行為的處罰力度，賦予了監(jiān)管機(jī)構(gòu)極大的行政處罰裁量權(quán)，如新《證券法》將內(nèi)幕交易和操縱市場的罰款倍數(shù)均從原本的1至5倍提升至1至10倍，裁量空間極大，如何確定量罰倍數(shù)至關(guān)重要。

綜觀2022年全年內(nèi)幕交易和操縱市場行政處罰案件，無論是虧損狀態(tài)下的固定罰款、還是獲利狀態(tài)下的倍數(shù)罰款，適用新舊《證券法》的處罰力度并無顯著差別，多數(shù)案例罰款倍數(shù)為1 ~ 2倍。該等倍數(shù)，不但在新《證券法》規(guī)定的法定倍數(shù)范圍內(nèi)趨于底線，即使與原《證券法》時代普遍2 ~ 3倍的罰款相比，也相對較輕。這難免引發(fā)公眾對監(jiān)管機(jī)構(gòu)過于廣泛的裁量權(quán)是否恰當(dāng)行使的質(zhì)疑：個案的罰款金額是否畸輕而無法實現(xiàn)監(jiān)管目的、是否畸重而侵害當(dāng)事人的利益、類案的罰款金額是否相當(dāng)、不同層級或地域執(zhí)法主體的裁量尺度是否一致等等。這些質(zhì)疑的本質(zhì)，源于證券行政處罰領(lǐng)域執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的缺失，這也是大多數(shù)處罰案件的陳述申辯中，當(dāng)事人都以量罰過重為主要申辯點(diǎn)的原因之一。

新《證券法》大幅提高行政法律責(zé)任的同時，未給出裁量依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行法規(guī)也尚無統(tǒng)一的執(zhí)法指引，本文認(rèn)為，制定證券行政處罰裁量基準(zhǔn)確有必要。證券行政處罰裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與運(yùn)用對于保證執(zhí)法統(tǒng)一、限制執(zhí)法恣意、保證執(zhí)法公平公正等均有重要積極意義。同時，明確法律適用標(biāo)準(zhǔn)可以增強(qiáng)當(dāng)事人對自身權(quán)益的預(yù)見性。

(二) 當(dāng)事人承諾制度被“束之高閣”

《證券法》第171條^[注20]原則性地規(guī)定了當(dāng)事人承諾制度，2022年1月1日實施的《當(dāng)事人承諾制度實施辦法》和《當(dāng)事人承諾制度實施規(guī)定》相繼細(xì)化了《證券法》第171條，建立了以當(dāng)事人承諾、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查認(rèn)可承諾為核心的“中國式”證券行政和解制度。但遺憾的是，迄今為止尚未見到適用當(dāng)事人承諾制度的破冰案例。

本文認(rèn)為，當(dāng)事人承諾制度在提高監(jiān)管效率、降低執(zhí)法成本、及時賠償投資者損失等方面有著積極作用，其作為一種新型執(zhí)法方式，應(yīng)當(dāng)大力推行，尤其應(yīng)當(dāng)在信息披露違法違規(guī)案件中優(yōu)先適用。信息披露違法類型通常表現(xiàn)為財務(wù)造假、違規(guī)擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易披露不規(guī)范、資金占用等，該等違法類型屬于可以被糾正且有必要及時糾正的。同時，信息披露違法對投資者造成損失更為直接，相較于內(nèi)幕交易、操縱市場等較為隱蔽的違法行為，信息披露違法會直接誤導(dǎo)或影響投資者的投資決策，投資者以虛假陳述為由提起的民事訴訟不在少數(shù)，然而通過訴訟獲得賠償?shù)母怕蕦崉t較低。比照《證券法》第171條所規(guī)定的當(dāng)事人糾正涉嫌違法行為、賠償有關(guān)投資者損失、消除損害或者不良影響等承諾事項，該等承諾內(nèi)容與信息披露違法案件的特征及帶來的不良影響極為契合，應(yīng)當(dāng)在信息披露違法案件中優(yōu)先嘗試適用當(dāng)事人承諾制度。

(三) 監(jiān)管執(zhí)法時間周期過長

從前文數(shù)據(jù)可知，當(dāng)前證券違法案件從違法行為發(fā)生到作出處罰的平均周期長達(dá)34.37個月。信息披露違法案件的平均周期更長達(dá)36個月（接近3年），最長的達(dá)到111個月之久（超過9年）。本文認(rèn)為，證券監(jiān)管執(zhí)法周期明顯過長了，這與依法行政的理念不符，且對當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利造成了“隱性侵害”。

不妨與刑事案件的辦案周期作一對比。從表一可知，公安機(jī)關(guān)在批捕前最長有30天的刑事拘留期，逮捕后最長有7個月的偵查期（對十年以上的重罪），一般情況下是2 ~ 5個月；檢察機(jī)關(guān)的審查起訴期限是1 ~ 1.5個月，在退回補(bǔ)充偵查的情況下最多可重新計算兩次，即最長期限為4.5個月；法院在普通程序下審判期限為2 ~ 3個月，特殊情況下可延長3個月，而在適用簡易程序、速裁程序的情況下則大大縮短?？梢姡谛淌掳讣k理中，公檢法機(jī)關(guān)大致各有4 ~ 6個月的辦案期間，這還是在刑事案件對證據(jù)要求更為嚴(yán)格、程序更為嚴(yán)謹(jǐn)、存在特殊延長理由（如重罪）且一般要經(jīng)上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況之下。與之相比，目前證券行政處罰案件動輒三、四年的處理周期明顯偏長了。

行政執(zhí)法辦案周期過長的原因，本文認(rèn)為主要在如下方面：一是尚未形成“疑案從無”的監(jiān)管理念。對證據(jù)不夠充分的案件不敢、不愿輕易結(jié)案，但進(jìn)一步補(bǔ)充取證又有難度，于是形成長期“掛案”。二是監(jiān)管機(jī)制環(huán)節(jié)過多、管制不嚴(yán)。從線索發(fā)現(xiàn)到最后作出處罰，一起案件要經(jīng)歷十幾個環(huán)節(jié)，只要其中有幾處管控不嚴(yán)，就將大大占用時間?，F(xiàn)行《行政處罰辦法》雖規(guī)定自立案之日1年之內(nèi)作出行政處罰，但沒有限定立案前初步調(diào)查階段的時限，實踐中往往是初步調(diào)查階段耗時較長。此外，《行政處罰辦法》還規(guī)定了可以延長時限，每次6個月，但卻未限定延長次數(shù)。相較于刑事辦案期限，每次延長六個月實在過于寬松，即使刑事訴訟中各個階段的延長時限最多也只有3個月。三是監(jiān)管執(zhí)法方式過于單一。長期以來，監(jiān)管執(zhí)法只有行政處罰一種出路，既不能和解又不愿輕易結(jié)案，一旦稽查受阻便沒有可替代的選擇。四是監(jiān)管資源、手段有限。這幾年來監(jiān)管執(zhí)法人員沒有明顯增加，但辦案數(shù)量經(jīng)過幾年持續(xù)上升后始終維持在高位。此外與市場違規(guī)手段不斷花樣翻新相比，監(jiān)管手段也較為有限。監(jiān)管資源的有限與案件高發(fā)、多發(fā)之間的矛盾愈加突出。

(四) 行政聽證尚未發(fā)揮實質(zhì)把關(guān)作用

證券行政違法行為所涉違法所得通常較高、行政處罰較重，證券行政處罰作出之前幾乎均在《行政處罰事先告知書》中載明當(dāng)事人享有聽證的權(quán)利。與此同時，越來越多的當(dāng)事人提出聽證申請，目的是通過陳述申辯糾正預(yù)處罰決定中可能存在的錯誤。從2022年的行政處罰案例來看，超過一半的當(dāng)事人提出了聽證申請，其中，聽證階段的陳述申辯得到部分采納、并在最終的行政處罰決定中調(diào)整量罰的案件比例占到12.5%，而陳述申辯理由全部采納、最終未作出行政處罰的案件則一般不作公開。

相較于行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)方式，行政聽證成本低、程序便捷，為當(dāng)事人提供了更為充足和自由的申辯空間。聽證會上的陳述、申辯、質(zhì)證等實質(zhì)上是行政主體與當(dāng)事人進(jìn)行理性溝通的一種正式的程序，調(diào)查人員與當(dāng)事人在聽證環(huán)節(jié)就事實、證據(jù)和行政處罰建議展開陳述和辯論，通過提供證據(jù)、表達(dá)意見，進(jìn)行辯論和反駁，有助于監(jiān)管部門查明事實真相。

從筆者的實踐經(jīng)驗來看，聽證程序能否發(fā)揮實質(zhì)功能還有待商榷。一方面，當(dāng)事人與調(diào)查人員在聽證會上實質(zhì)性的意見交換、辯論還不夠充分。不少聽證會上，盡管當(dāng)事人對事實認(rèn)定和法律適用提出了較多的質(zhì)疑，但有的調(diào)查人員閉口不談、不置可否，有的則主張聽證會后再行調(diào)查補(bǔ)充，這種“你說你的，我說我的，甚至干脆不說”的局面，使得聽證會的意義大打折扣。另一方面，有的聽證會從場面上看，當(dāng)事人的陳述似乎很有道理，場面上呈“一邊倒”之勢，但最終處罰結(jié)果卻與現(xiàn)場聽證效果有明顯反差，處罰決定書也未就為何不采納當(dāng)事人申辯理由進(jìn)行充分說理，這種情況自然極容易使當(dāng)事人不服處罰結(jié)果，影響行政處罰的效果。

(五) 合規(guī)激勵尚未嵌入證券監(jiān)管執(zhí)法

近年來，在新《證券法》實施及兩辦《意見》出臺的大背景下，證券監(jiān)管始終保持著高壓態(tài)勢，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)本著“全覆蓋、零容忍”的執(zhí)法原則，加大執(zhí)法力度，從嚴(yán)履行監(jiān)管職責(zé)。誠然，資本市場的管理需要一定的強(qiáng)制權(quán)力和處罰權(quán)為后盾，但絕不能將處罰視為行政監(jiān)管的實質(zhì)，亦不能過分推崇行政處罰的功用，應(yīng)當(dāng)理性認(rèn)識處罰的局限性與負(fù)面效應(yīng)。^[注21]如前文所分析，行政處罰案件的平均處理周期在3年以上，被調(diào)查對象涉及上市公司、董監(jiān)高及各類資本市場參與主體，其中，涉及上市公司董事長的案件不在少數(shù)，無論最終是否作出處罰，如此“大動干戈”對上市公司來說都是“傷筋動骨”。

相較于直接作出行政處罰，合規(guī)不處罰、從輕處罰的合規(guī)激勵機(jī)制或許更有助于上市公司的健康發(fā)展。尤其是檢察院大力推行的企業(yè)合規(guī)不起訴制度，從三年的經(jīng)驗來看，通過通過刑事激勵、倒逼企業(yè)完善合規(guī)體系的做法兼顧社會效率與司法公平，取得了良好的社會效果，該等經(jīng)驗可以成為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)探索上市公司合規(guī)不處罰、從輕處罰制度的重要參考。事實上，我國現(xiàn)有制度環(huán)境下，證券監(jiān)管執(zhí)法領(lǐng)域已具備建立合規(guī)不處罰、從輕處罰的法律基礎(chǔ)，同時也有著強(qiáng)烈的現(xiàn)實需要，可以適時試點(diǎn)。

(一) 對證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建議

一是制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范執(zhí)法權(quán)限。本文建議，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)參照刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的體例，盡快研究制定操縱市場的行政認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并對全市場公開，明確劃出紅線，穩(wěn)定市場預(yù)期，引導(dǎo)投資者行為。事實上，證監(jiān)會于2007年曾就操縱市場和內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定出臺專門的指引性文件^[注22]，其中對各類市場操縱行為的認(rèn)定均有非常細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，對法律未能窮盡列舉的“其他”手段也進(jìn)行了細(xì)分，但目前兩份指引均已失效。鑒于證監(jiān)會與各地派出機(jī)構(gòu)之間是垂直領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，筆者建議宜由證監(jiān)會就主要的證券違法行為制定統(tǒng)一的證券行政處罰裁量基準(zhǔn)，各地派出機(jī)構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)行。

二是激活“中國式”行政和解，豐富執(zhí)法手段。不少域外國家和地區(qū)均在其行政程序法律中對行政和解制度作出了統(tǒng)一、明確的規(guī)定。一些國家和地區(qū)的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)以行政和解方式處理的案件數(shù)量甚至已占到其全部執(zhí)法案件的80%以上，其中不乏數(shù)額高、影響廣的重大案件。^[注23]本文認(rèn)為，《證券法》所規(guī)定的當(dāng)事人承諾制度亟待破冰，信息披露違法是適用當(dāng)事人承諾制度的最優(yōu)試驗田，應(yīng)在該類違法案件中選擇合適的案件予以適用，也給予市場更多的操作指引。

三是探索建立合規(guī)不處罰、從輕處罰制度，培育整個市場的合規(guī)理念。“一種法律秩序的基本保證來自社會對他的認(rèn)可，而強(qiáng)制性的制裁只能構(gòu)成次要的和輔助的保證。”^[注24]在行政執(zhí)法實踐中，行政處罰的功能與作用不能高估，行政處罰并不必然帶來糾正及預(yù)防行政違法行為的期待結(jié)果。從前文分析可知，上市公司及其實控人、董監(jiān)高受到行政處罰的情形不在少數(shù)，對于這類主體，培養(yǎng)其合規(guī)意識、建立合規(guī)體系或許更為重要。本文建議，當(dāng)違法事實較為清晰、但違法行為較為輕微的情形下，可探索建立合規(guī)不處罰、從輕處罰的合規(guī)激勵機(jī)制。

(二) 對上市公司及其“關(guān)鍵少數(shù)”的建議

一是從小處著手，切實提高合規(guī)意識和能力。從2022年度證券行政處罰案件來看，數(shù)百名上市公司董監(jiān)高因信息披露違法受到行政處罰，上市公司董事長或?qū)嵖厝艘騾⑴c內(nèi)幕交易、操縱市場而受到行政處罰的亦不在少數(shù)，被采取市場禁入的也大有人在。因此，盯緊“關(guān)鍵少數(shù)”已成為證券監(jiān)管的重中之重。在此監(jiān)管背景下，上市公司控股股東、實控人及董監(jiān)高等“關(guān)鍵少數(shù)”應(yīng)當(dāng)切實提高合規(guī)意識、加強(qiáng)合規(guī)能力、敬畏合規(guī)風(fēng)險、守住合規(guī)底線。此外，在一些行政處罰案件中，部分上市公司和責(zé)任人員確實并非故意違法，而是因為不懂、不熟、不解資本市場法律法規(guī)，稀里糊涂地違法被罰。這類“關(guān)鍵少數(shù)”更應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，上市公司不同于普通公司，資本市場法律規(guī)則要求更嚴(yán)，紅線底線不能觸碰。同時應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律規(guī)則的學(xué)習(xí)，明晰紅線底線在哪里，只有先熟悉規(guī)則才能做到遵守規(guī)則。

二是從大處著眼，建立完善上市公司證券合規(guī)管理體系。無論是迫于外部監(jiān)管壓力還是基于內(nèi)在發(fā)展需要，上市公司都應(yīng)主動建立證券合規(guī)管理體系。具體而言，上市公司應(yīng)當(dāng)在內(nèi)部設(shè)立專門的內(nèi)控合規(guī)機(jī)構(gòu)，對公司治理、信息披露、董監(jiān)高履職、內(nèi)幕交易、操縱市場等重點(diǎn)領(lǐng)域的行政風(fēng)險和刑事風(fēng)險進(jìn)行防控，不斷完善與注冊制改革相匹配的內(nèi)控與合規(guī)體系，切實做好合規(guī)制度落地執(zhí)行，以合規(guī)建設(shè)推動上市公司持續(xù)健康發(fā)展。

三是借助外腦，借力專業(yè)證券合規(guī)力量提升合規(guī)管理能力。由于上市公司證券合規(guī)工作的專業(yè)壁壘較高，非專業(yè)人員難以對資本市場的各項合規(guī)要求作出精確理解和恰當(dāng)把握。因此，上市公司應(yīng)積極尋求專業(yè)證券合規(guī)團(tuán)隊的支持。專業(yè)的證券合規(guī)律師可以幫助上市公司在違法行為發(fā)生或惡化之前采取措施、對癥下藥，切實幫助上市公司提升合規(guī)管理能力，做好事前“體檢”和“消防”工作，力求避免“生病”和“火災(zāi)”。在上市公司遇到突發(fā)合規(guī)危機(jī)時，證券合規(guī)團(tuán)隊可協(xié)助相關(guān)主體應(yīng)對調(diào)查，包括但不限于全面核查涉嫌違法的事實、精確預(yù)判法律性質(zhì)、制訂恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對策略、協(xié)助及時、有效向監(jiān)管部門解釋說明（必要時依法提出陳述和申辯），依法維護(hù)其合法權(quán)利，力爭將違規(guī)風(fēng)險和負(fù)面影響降至最低。

【 特別聲明：本篇文章所闡述和說明的觀點(diǎn)僅代表作者本人意見，僅供參考和交流，不代表本所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議?！?